Von Markus Hartmann

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln hat das Jahr 2024 mit einer arbeitsrechtlichen Bombe ins letzte Quartal geführt. Gemeint ist die Entscheidung des Gerichts vom 12. September 2024 (Aktenzeichen 6 SLa 76/24). Der Begriff Bombe ist bewusst gewählt, das Urteil enthält nämlich erheblichen Sprengstoff für Arbeitgeber. Um diese Sprengkraft einschätzen zu können, muss etwas weiter ausgeholt werden.

Hohe Hürden für Kündigung

Allgemeiner Kündigungsschutz nach dem sog. Kündigungsschutzgesetz (KSchG) entsteht für Arbeitnehmer erst nach einer Betriebszugehörigkeit von mehr als sechs Monaten und in Betrieben mit mehr als 10 Arbeitnehmers. Liegen diese beiden Voraussetzungen vor, sind die Hürden für eine Kündigung des Arbeitgebers sehr hoch und viele Kündigungen nehmen diese Hürden nicht. Man kann getrost davon sprechen, dass das KSchG Arbeitnehmern einen komfortablen Arbeitsplatzschutz bietet.

Innerhalb der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses und in kleineren Betrieben ist man als Arbeitnehmer kündigungsrechtlich praktisch schutzlos, denn hier gelten besagte hohe Hürden nicht. Vom allgemeinen Kündigungsschutz des KSchG ist der besondere Kündigungsschutz für Schwerbehinderte nach dem Sozialgesetzbuch 9 (SGB IX) zu unterscheiden. Er verpflichtet den Arbeitgeber zu verschiedenen, dem Erhalt des Arbeitsplatzes dienenden Maßnahmen, ehe als letzte Möglichkeit gekündigt werden kann.

Zustimmung des Integrationsamts

Das aber auch erst dann, wenn das sog. Integrationsamt vor Ausspruch der Kündigung von den Kündigungsgründen überzeugt werden konnte und seine Zustimmung zur Kündigung erteilt hat. Jede Kündigung ohne diese vorherige Zustimmung ist unheilbar nichtig und kann Entschädigungsansprüche der Arbeitnehmer auslösen. Das gilt auch für Kleinbetriebe! Einschränkend ist aber zu sagen, dass der besondere Kündigungsschutz erst nach sechs Monaten Betriebszugehörigkeit entsteht, was ausdrücklich in § 173 SGB IX steht.

Daraus hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) letztlich geschlossen, dass der Arbeitgeber in diesen ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses auch nicht zu besonderen Maßnahmen im Sinne des SGB IX verpflichtet sei und auch schwerbehinderten Mitarbeitern ohne Weiteres kündigen könne. Das sieht das LAG Köln ganz anders.

Präventionsverfahren einleiten

Es vertritt die Auffassung, dass Arbeitgeber auch innerhalb der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses mit einem Schwerbehinderten vor einer Kündigung ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX (Prävention zur Verhinderung einer Kündigung) durchführen müssen, um die Kündigung möglichst zu verhindern.

§ 167 Abs. 1 SGB IX sei hier zitiert: „Der Arbeitgeber schaltet bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und die in § 176  genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt ein, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann.“ Diese Maßnahmen hatte der Arbeitgeber im Verfahren vor dem LAG Köln nicht eingeleitet, weil er auf die Rechtsprechung des BAG vertraut hatte.

Keine Rede von der Wartefrist

Das LAG Köln meinte aber, dass in § 167 SGB IX anders als in § 173 SGB IX (besonderer Kündigungsschutz erst nach sechs Monaten) nicht die Rede von einer Wartefrist (von sechs Monaten) stehe, sondern den Arbeitgeber also gewissermaßen ab Begründung des Arbeitsverhältnisses zu diesen Maßnahmen einschließlich eines Präventionsverfahrens verpflichte. Die Rechtsprechung des BAG sei demnach nicht durch die gesetzlichen Vorgaben gedeckt und entspreche auch nicht Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs zum Schutz von Schwerbehinderten.

Die spannende Frage ist nun also, was passiert, wenn man als Arbeitgeber so handelt wie der im Verfahren vor dem LAG Köln, also einfach in den ersten sechs Monaten kündigt. Das LAG Köln meint, dass derlei Untätigkeit eines Arbeitgebers zwar nicht direkt zur Unwirksamkeit der Kündigung führe, aber nun eine Vermutung entstehe, dass das Arbeitsverhältnis wegen der Schwerbehinderung gekündigt worden sei.

Ein scharfes Schwert

Wer an dieser Stelle hellhörig wird, liegt richtig, das ist das System, das auch den Entschädigungsansprüchen wegen Diskriminierung nach dem sog. Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zugrunde liegt. Ein scharfes Schwert. Diese Vermutung kann der Arbeitgeber zwar widerlegen, was dem Arbeitgeber im Verfahren vor dem LAG Köln auch gelungen ist, das ist nachträglich aber nicht leicht und wenn die Vermutung nicht widerlegt wird, ist die Kündigung nichtig.

Natürlich kann man dann daran denken, noch einmal zu kündigen, wenn die erste Kündigung durch das Arbeitsgericht gekippt wurde, aber bis die Frage geklärt ist, ob die erste Kündigung wirksam war oder nicht, sind die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses regelmäßig vorbei und der schwerbehinderte Mitarbeiter genießt nun allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz, eine doppelte Rüstung also.

Was ist zu tun?

Die Entscheidung des LAG Köln ist noch nicht rechtskräftig. Bis das BAG im Revisionsverfahren Klarheit schafft, werden Monate, wenn nicht Jahre vergehen. Arbeitgebern, die sich in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses von schwerbehinderten Mitarbeitern trennen wollen, kann nur dringend geraten zu werden, Kündigungsgründe „diskriminierungssicher“ zu machen, sonst laufen sie konkret Gefahr, diesen fachlich und persönlich vielleicht völlig ungeeigneten Mitarbeiter lange Zeit durchschleppen und bezahlen zu müssen, um deren Arbeitslatz bei dann bestehendem Rundum-Kündigungsschutz vielleicht teuer abkaufen zu müssen.

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